A problemática abordada surge da inconstitucionalidade instalada na reforma previdenciária no que se refere ao benefício da pensão por morte.
A princípio, a pensão por morte é uma proteção previdenciária estendida aos dependentes do segurado com previsão no artigo 201, inciso IV da Constituição Federal e artigo 16 da Lei nº 8.213/91.
Tem-se a definição por dependente como sendo a pessoa que não possui meios de subsistência através de recursos próprios e depende de outra para tanto.
Partindo dessa premissa, passamos a discorrer propriamente da Emenda Constitucional nº 103/19, que trouxe alterações significativas em vários benefícios previdenciários e a pensão por morte não foi exceção.
No entanto, há ponderações importantes a serem feitas acerca das alterações no que se refere aos benefícios da previdência social.
Precipuamente é preciso considerar que a lei previdenciária aplicável é àquela vigente no momento do fato gerador do benefício, o famoso princípio tempus regit actum, que, no caso da pensão por morte, constitui o fato gerador da ocorrência do óbito. Portanto, será aplicável a lei vigente no momento do óbito do segurado, garantindo-se, assim, nos benefícios previdenciários o conhecido e aclamado direito adquirido.
Para aprofundarmos na temática, a primeira alteração significativa no benefício da pensão por morte após a reforma consiste na classificação de dependentes.
A reforma previdenciária excluiu da primeira classe de dependentes o menor sob guarda, o que institui uma inconstitucionalidade diante da previsão do artigo 227, § 3º da Constituição Federal:
"Artigo 227 da Constituição Federal de 1988 — É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
3º. O direito à proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
II. garantia de direitos previdenciários e trabalhistas".
A inconstitucionalidade da exclusão do menor sob guarda do rol de dependentes ao direito à percepção da pensão por morte é notória e traz prejuízos de forma severa ao dependente, limitando a proteção previdenciária e constitucional.
Ainda assim, faz-se imperioso ressaltar que tal alteração vai totalmente contra o entendimento do Tema 732 do STJ que já está pacificado com fundamento no artigo 33, §3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, fixando a seguinte tese:
"O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do artigo 33, §3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária". (REsp 1411258/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018) (grifo da autora).
Atualmente, a questão supra possui duas ações diretas de inconstitucionalidade pendentes de julgamento, a ADI nº 4.873, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República, e a ADI nº 5.083, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, ambas contestam o artigo 2º da Lei 9.528/1997, que alterou o artigo 16, §2º, da Lei .8213/1991 e solicitam que seja dada interpretação constitucional ao artigo.
Vale ressaltar que a guarda é destinada à assistência ao menor, seja material, educacional, moral, financeiro ou psicológica. A exclusão do menor sob guarda da proteção previdenciária viola o conceito de guarda instituído no Direito de Família, além da proteção constitucional e previsão do Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme preliminarmente exposto.
Além da inconstitucionalidade supracitada, as alterações se estendem também quanto à forma de comprovação de dependência, uma vez que não mais se aceita exclusivamente a prova testemunhal para comprovação de dependência, exceto se motivo de força maior, criando assim mais um óbice para obtenção da pensão. Ademais, destaca-se que a prova documental apresentada não pode ser superior ao prazo de 24 meses anteriores ao falecimento do de cujus.
Em termo, chegamos ao ponto de maior inconformismo que a reforma trouxe, a mudança com relação aos valores do benefício e as cotas. Preliminarmente, insta pontuar que a forma de percentual do valor do benefício se divide entre os benefícios concedidos decorrentes de falecimento do segurado anterior à reforma e posterior à reforma, conforme explanado abaixo:
Os dependentes decorrentes de falecimento de segurado antes de 13 de novembro de 2019 têm o direito garantido de receber a pensão por morte no valor de 100% do benefício e, se houver cotas, a que for extinta é redistribuída aos demais dependentes.
Os dependentes decorrentes de falecimento de segurado posterior a 13 de novembro de 2019 recebem apenas 50% do valor do benefício que deu origem à pensão por morte, com acréscimo de 10% por cota de dependente.
Contudo, há uma exceção para esse cálculo, que é o segurado que falece e não estava recebendo nenhum benefício previdenciário. Nesse caso, o benefício será calculado como se fosse uma aposentadoria por incapacidade permanente, que tem por base de cálculo 60% da média dos salários de contribuição com acréscimo de dois pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição.
No entanto, se o falecimento for decorrente de um acidente de trabalho, pode-se analisar a possibilidade de solicitar a aplicação por analogia ao artigo 26, §3º, inciso II, da EC 103/2019, que prevê uma base de cálculo 100% da média dos salários de contribuição para benefício por incapacidade permanente decorrente de acidente de trabalho. Sendo assim, uma base de cálculo mais favorável ao segurado, aumentando significativamente o valor do benefício da pensão ao dependente.
Insta ressaltar que a pensão por morte não pode ser inferior ao salário mínimo, que atualmente é de R$ 1.045, garantida pelo artigo 201, §5º, da Constituição Federal, e a cota que for extinta não será mais redistribuída aos demais dependentes, isto é, não mais existirá o "desdobro" das cotas.
Ainda assim, há uma peculiaridade para essa regra do cálculo da pensão, que se aplica ao dependente inválido ou com deficiência mental, intelectual ou grave, hipótese em que o dependente receberá 100% do valor do benefício.
As alterações mencionadas denotam que a pensão por morte foi um dos benefícios que sofreram mais alterações com a reforma da Previdência, principalmente no que se refere ao rol de dependentes com a exclusão do menor sob guarda, que é considerado um dos pontos de inconstitucionalidade presentes na EC 103/19. No entanto, o inconformismo se estende às alterações referentes à cota e valores do benefício que foi reduzido drasticamente com relação à regra anterior.
Nos últimos tempos, a Previdência Social vem passando por constantes alterações, algumas caminhando no sentido de um progresso na amplitude da proteção social oferecida pelos institutos e outras que vão exigir grande judicialização pela advocacia na luta por obstar alterações prejudiciais aos segurados e seus dependentes.